Die gekaperten Rabatt-Coupons, der BGH und der Mitbewerberschutz in der Postmoderne


Traditionell ist der Mitbewerberschutz eines der festen Standbeine des Lauterkeitsrechts. Tatsächlich kam der Verbraucherschutz erst später und beinahe versehentlich hinzu. Dass sich ein Marktteilnehmer über den anderen beschwert, ist das historische Herz des Wettbewerbsrechts.

Wenn Anwälte hadern

Unlängst saßen also zwei Unternehmer bei uns; sie wollten gegen einen Mitbewerber vorgehen, der Ihnen Kunden abwarb. Jener der Platzhirsch am Markt, unsere Mandanten unternehmerisch versiert, aber Neueinsteiger. Die Sache war rechtlich und tatsächlich nicht ganz einfach und wir nahmen uns Zeit für die juristische Bewertung und die anschließende Beratung. In der Beratung haben wir versucht, den Weg zu weisen, wie ein rechtlich zulässiger Gegenschlag aussehen könnte, aber – eigentlich eine ökonomische Todsünde für einen Anwalt – wir rieten den Mandanten davon ab, selbst juristisch gegen den pöbeligen Mitbewerber vorzugehen, weil uns seinerzeit die Risiken, vor Gericht zu unterliegen, doch sehr groß schienen.

Letztlich kommt es bei der Beratung auf zwei Dinge an: (1.) man muss das Recht und seine aktuellen Entwicklungen, Trends und Tendenzen kennen (jedenfalls im eigenen Fachgebiet) und dem Mandanten vermitteln und (2.) man brauch ein Gespür, ein Empfinden, dafür, wie sich Dinge entwickeln werden, denn ein Prozess brauch Zeit und in dieser Zeit fließt viel Wasser den Rhein runter. Dann macht man eine Kosten-Risiko-Rechnung, gibt Wahrscheinlichkeiten für Siegen oder Verlieren an und schließlich entscheidet sich der Mandant auf Basis dieser Informationen.

Wir glaubten damals, die Entscheidung (also das Abraten) sei richtig, aber manche Fälle lassen den Anwalt doch ein wenig zweifelnd zurück. Hätte man nicht doch etwas machen sollen? Manchmal gewinnt man ja auch schon durch bloßes Anrempeln und sei es nur, dass man ein Ausrufezeichen setzt, das dem Mitbewerber klar macht: so Freundchen springst Du nicht mit uns um! Schließlich weiß man ja auch nicht, welche Wege ein Rechtsstreit nimmt; oder eine Geschäftsentwicklung.

Andererseits muss man ja auch dringend versuchen, sich nicht insgeheim von seinen eigenen Interessen leiten zu lassen, denn – auch wenn die Beratung des Anwalts nicht kostenlos ist – an einem Prozess verdient der Anwalt ein Vielfaches. Meinen Kollegen und mich hat der Fall durchaus noch eine Weile beschäftigt. War unsere Darstellung zu negativ gewesen? War die rechtliche Einschätzung richtig? Jetzt schlägt die BGH-Entscheidung zum Einlösen der Rabatt-Coupons von Mitbewerbern ein wie eine Bombe… und die Aufregung ist groß!

Der Streit um die gekaperten Coupons

Der Streit, der fälschlich als ein Streit Rossmann ./. Müller bezeichnet wird (tatsächlich war es nämlich „Wettbewerbszentrale ./. Müller“) ist in allen Medien. Die Wettbewerbszentrale hatte auf Unterlassen geklagt, weil sie das Angebot der Drogerie- und Spielzeugkette Müller, 10%-Rabatt-Coupons des Mitbewerbers Rossmann einzulösen, für unlauter hielt.

Die WBZ verlor das Verfahren in erstaunlicher Deutlichkeit in allen Instanzen. Ein unlauteres Eindringen in einen fremden Kundenkreis – so der BGH – sei der Beklagten nicht vorzuwerfen. Die Empfänger von Rabattgutscheinen seien mit Blick auf ihre nächsten Einkäufe ja noch keine Kunden des werbenden Unternehmens. Ob solche Gutscheine ferner überhaupt verwendet werden, entscheide der Verbraucher regelmäßig erst später, heißt es in der Pressemitteilung des BGH.

Zu Unrecht bleibt in der medialen Berichterstattung oft unerwähnt, dass der BGH betont, dass die Beklagte mit Aufstellern in (!) ihren eigenen (!) Filialen warb und der BGH diesen Umstand auch besonders hervor hebt. Von den Medienberichten, weist auf diesen Umstand nur n-tv hin). Damit – so die Bundesrichter – wende sich Müller ja gerade an eigene und nicht an fremde Kunden.

Ich mag wirklich nicht wie mein eigener Großvater klingen, aber… als ich noch studiert habe war das UWG anders, d.h. das Lauterkeitsrecht fühlte sich anders an. Da gab es strikte Regeln zur Sachlichkeit von Werbung. Klar, informativ, sachlich. Sozusagen die Preisliste eines hanseatischen Kaufmannskontors. Da gab es Tatbestände wie „psychologischen Kaufzwang“, das „übermäßige Anlocken“ (schon immer ein komplett verunglückter Tatbestand) oder das „reklamehafte“ (!) oder „marktschreierrische“ Verhalten. Immerhin ist es auch im Jahr 2016 immer noch stehendes Recht, dass etwa Rechtsanwälte zwar zu Info-Veranstaltungen einladen dürfen, dass es Ihnen unter dem Gesichtspunkt der „Sachlichkeit“ aber untersagt ist, dazu eine Würstchensuppe zu servieren.

Noch 1975 schrieb Lehmann in einem Aufsatz für die GRUR (GRUR 1975, 239 ff.): „Wann ist Werbung so unsachlich, daß sie unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes als wettbewerbsschädlich beurteilt werden muß?“. Diese Zeiten sind m.E. unwiederbringlich vorbei. Dann gab es irgendwann die Benetton-Entscheidungen (1 BvR 1762/95&1 BvR 1787/95 sowie 1 BvR 426/02) und danach setzte eine erheblich Liberalisierungstendenz ein. So war das früher. Wir sind seither weit gekommen.

Die aktuelle Entscheidung des BGH hatte sich längst angekündigt. Tatsächlich hatte der österreichische Oberste Gerichtshof – eine im Lauterkeitsrecht in Deutschland stets vielbeachtete Stimme – 2014 bereits eine Grundssatzentscheidung (Oberster Gerichtshof, Entsch. v. 20.5.2014 – 4 Ob 42/14a) zur Umleitung von Kundenströmen getroffen. Die damalige Entscheidung ist durchaus lesenswert. Es ging um zwei Mitbewerber, die Feuerwehrfahrzeuge herstellen. Der Beklagte hatte in einer Entfernung von etwa 20 Meter vom Betriebshof der Klägerin – allerdings auf einem, seiner Tochter gehörenden Grundstück auf dem er auch selbst lebte, einen Fahnenmast mit folgendem Text aufgestellt:

„[Vor- und Zuname des Geschäftsführers] Geschäftsführer [Mitbewerberin] Feuerwehrfahrzeuge“

Diese Fahne stand eben nicht irgendwo sondern sie befand sich unmittelbar an der Landesstraße die sowohl zum Betriebshof der Klägerin als auch zum Gelände des Beklagten führte und konnte für dorthin zufahrende Personen aus beiden Richtungen wahrgenommen werden, ebenso von einem auf der gegenüberliegenden Straßenseite gelegenen und von der Klägerin genutzten Parkplatz.

Nicht zu beantanden – meinte der OGH. Es gehöre schließlich zum Wesen des „freien Wettbewerbs“ (gemeint ist dabei wie immer der frei Leistungswettbewerb), durch ein attraktiveres Angebot „zielbewusst in den Kundenkreis von Konkurrenten einzudringen“. Das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers sei daher nicht schon an sich wettbewerbswidrig. Niemand habe nämlich Anspruch auf die Wahrung seines wettbewerblichen Besitzstandes. Nur die Art und Weise, wie die Beeinträchtigung des Mitbewerbers geschieht, könne eine Wettbewerbshandlung unzulässig machen.

Maßnahmen, die einerseits ihrer Natur nach allein der Behinderung des Mitbewerbers dienen, seien regelmäßig wettbewerbswidrig, typische Mittel des Leistungswettbewerbs hingegen grundsätzlich erlaubt und nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, die den Leistungswettbewerb zum Behinderungswettbewerb machen, unlauter. Ob eine bestimmte Maßnahme im Sinn dieser Grundsätze noch im Rahmen des Zulässigen liegt oder in Wahrheit bereits eine auf Ausschaltung anderer Mitbewerber vom Wettbewerb zielende Behinderung ist, müsse – so die Wiener Richter – nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden.

Alles ganz offensichtlich und klar, oder? Kaum! Denn Kritik erscheint mir naheliegend und völlig legitim: Rossmann etwa zahlt Gestaltung, Druck und Verteilung der Gutscheine; selbst bei regionaler Verteilung kommen hier schnell 5-stellige Beträge zusammen. Verglichen damit sind Kosten bei Müller marginal. Ist das nicht ein gezieltes Kostenbelastungsinteresse? Ist das nicht free riding. Ist das nicht vielleicht eine Form von ‚passing off‘ – sonst allesamt gute Indiz für Unlauterkeit? Ist das nicht vielleicht sogar ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb?

Ist eine solche „Umlenkung der Kundenströme“ wirklich so sachdienlich? Dient sie überhaupt dem Leistungswettbewerb? Hier ist die Evidenz dünn. In der psychologischen Fachliteratur ist dazu kaum etwas zu finden. Naheliegend wäre doch auch, dass ein freches Auftreten des Abwerbenden zu förderst auf einer rein emotionalen Ebene wahrgenommen wird und damit die nüchtern kalkulierende Entscheidung auf Basis eines Leistungsvergleiches – welcher Leitmotiv des Lauterkeitsrechts seit jeher ist – gerade verhindert. Schlägt Chuzpe dann nicht automatisch Ratio?

Zu Unrecht bleibt in der medialen Berichterstattung m.E. oft unerwähnt (von den vorerwähnten Berichten, weist auf diesen Umstand nur n-tv hin), dass der BGH betont, dass die Beklagte mit Aufstellern in (!) ihren eigenen Filialen warb und der BGH diesen Umstand auch besonders hervor hebt. Damit – die die Bundesrichter – wende sich Müller ja gerade an eigene und nicht an fremde Kunden.

Eine unproblematische Entscheidung?

Der Mitbewerberschutz mag einmal der Kern des Lauterkeitsrechts gewesen sein. Diese Zeiten dürften vorbei sein. Zunehmend ist Cut-Throat-Competition das Gebot der Stunden, Hauptsache der Verbraucher profitiert davon.

In den nächsten Monaten werden wir Juristen uns bemühen, die Entscheidung in den exegetischen Reigen der Rechtsprechung des 1. Senats des BGH einzufügen.

„Wann ist Werbung so unsachlich, daß sie unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes als wettbewerbsschädlich beurteilt werden muß?“ … nun, vielleicht sollten wir uns mit der dogmatischen Einordnung nicht allzu viel Mühe geben und schlicht anerkennen, dass sich der BGH zum Zeitgeist der Postmoderne bekannt hat. Das einzig verbliebene Kriterium für die Zulässigkeit einer Werbemaßnahme unter dem Gesichtspunkt des Mitbewerberschutzes, der neue Mitbewerberschutz-Kompass des 1. Senates lautet: „witzig“ oder „nicht witzig“. Das mit dem Mitbewerberschutz klassischer Prägung können wir uns größtenteils abschminken.

Bild: Miran Rijavec, CC BY 2.0, https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/ von Miran RijavecIMG_20140813_181610.jpg, CC BY 2.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=34842813

Kommentar erstellen

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.