Der EuGH tötet einen Yeti namens Ausrutscher!


Im angelsächsischen Rechtsraum gibt es eine schöne Tradition: man typisiert Verteidigungsstrategien und gibt ihnen einen griffigen Namen. dies ist wunderbar parodiert als „Chewbacca defense“, die sich auch die Verteidigung von Johnnie Cochran im Fall O.J. Simpson („red herring fallacy“) bezieht. Im Verfahren um die Plattform „Pirate Bay“ entstand etwa die „King Kong Defense“.

Aber es gibt auch weniger schillernde Fälle, wie die sog. „Idiot defence“ (auch: „Dumb CEO defence“) oder die sog. „Twinkie defense„, die sich um die tragische und traurige Tötung von Harvey Milk entwickelt hat.

Ich mag die handfeste Terminologie der angelsächsischen Rechtspraxis, denn faktisch gibt es diese wiederkehrenden Erklär- und Rechtfertigungsmuster auch im deutschen Recht, insbesondere im Wettbewerbsrecht und diese typisierungsart ist unglaublich handlich.

Eine typische Verteidigung hierzulande ist die „Ausreißerverteidigung“. Im Kern geht das Argument (des Anspruchsgegners) so:

„Ich weiß natürlich, dass man das nicht machen darf und – schau her! – ich halte mich sonst immer daran. Nur dieses eine Mal ist es mir durchgerutscht. Dafür können sie mich doch nicht abmahnen.“

Das spontane Rechtsempfinden ist geneigt, dem zuzustimmen und – ich gesteht – ich habe den Verdacht, dass das Argument besonders gut zieht, wenn man es im Einigungsstellenverfahren vor der IHK oder in Verfahren vor den Kammern für Handelssachen bringt, wenn dort mit Handelsrichtern verhandelt wird. In beiden Fällen wird der Fall nämlich ebenfalls vor Unternehmern verhandelt, die sich dem Anspruchsgegner, der sich als redlicher Kaufmann geriert, verbunden fühlen.

Wie aber ist es nun mit Einzelfällen und Ausreißern nach der Vollharmonisierung durch die UGP-Richtlinie? Die Rechtslage ist bisher nicht recht greifbar gewesen. Die herrschende Stimme in der deutschen Literatur zum Wettbewerbsrecht, Prof. Köhler, meint hierzu in seinem Kommentar (§ 2 UWG, Rn. 86):

„Es kommt also darauf an, ob Wiederholungsgefahr iSv § 8 I 1 für die Vornahme der gleichen oder einer kerngleichen Handlung besteht. Die sonst geltende Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr sollte nicht gelten, wenn und soweit das Handeln des Unternehmers auf die Besonderheiten des konkreten Falles bezogen ist, wie zB beim Bestreiten eines Sachmangels in einem Einzelfall.“

Und an anderer Stelle (§ 5 UWG, Rn. 2.10) heißt es bei ihm:

„Freilich liegt nicht in jeder unrichtigen Angabe im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer (vertraglichen) Forderung eine Irreführung. Zwar kommt es auf ein subjektives Element an sich nicht an; insbes ist eine Irreführungsabsicht nicht erforderlich (vgl Rn 2.66). Gleichwohl liegt nicht in jeder unrichtigen Angabe, die sich im Zuge der Anspruchsdurchsetzung einschleicht, eine unlautere geschäftliche Handlung. Erforderlich ist insofern ein systematisches Vorgehen. Nicht jedes Versehen in einem Einzelfall kann als Wettbewerbsverstoß verfolgt werden. Allerdings ist für ein systematisches Vorgehen kein Vorsatz erforderlich. Wird bspw der angekündigte Rabatt generell bei der Rechnungsstellung nicht berücksichtigt oder wird durchweg statt des Sonderpreises ein höherer Preis in Rechnung gestellt, greift das Irreführungsverbot ein. Entscheidend ist, ob es sich um ein Versehen im Einzelfall handelt oder ob der Fehler im System begründet liegt.“

Andererseits ist die Rechtsprechung bei Ausreißerfällen stets eher zurückhaltend geblieben. In der Regel wird der Ausrutscher erwähnt, um darzustellen, dass der vorliegende Fall eben gerade keiner war. Das OLG Hamm hat sich 2006 damit befasst und hielt die Ausrutscher-Verteidigung wohl für möglich (OLG Hamm, 4 U 78/06). Ähnliches erwogen 1997 das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt (OLG Sachsen-Anhalt, 2 U 131/96) und 1992 das Kammergericht (KG Berlin 27 U 4519/92).

Einzelne landgerichtliche Urteil zum Energie-Kennzeichnungsrecht aus der Zeit zwischen 2007 und 2011 hatten im Ergebnis in der Berufung keinen Bestand, sodass schon seit einigen Jahren galt, dass das Argument nicht wirklich gut trägt. Irgendwie waren die Ausrutscher-Fälle die Yetis des Wettbewerbsrechts. Es schien sie zu geben, aber irgendwie hat man sie in der Praxis doch nicht gesehen.

Verbände allerdings meiden meines Erachtens aktuell trotzdem allesamt mit Blick auf die (noch) vorherrschende Kommentierung die Einzelfallahndung. Wenn man mit den Verantwortlichen – etwa bei der Wettbewerbszentrale oder bei Verbraucherverbänden – spricht, hört man etwa, dass sog. Lockvogel-Fälle kaum zu ahnden sind; maßgeblich auch wegen der Hürde des Einzelfall. Fast ausnahmslos geht es in der Praxis um gut beweisbare Vorgänge, etwa Anpreisungen auf Internetseiten oder in Zeitungen oder in AGBen.

Tod im Schnee

Das Rätsel um den Yeti des Wettbewerbsrechts scheint nun aber gelüftet. Die wettbewerbsrechtliche Kryptozoologie frohlockte kurz, um dann zu verstummen Man hat ihn gefunden und … er ist tot. Auf dem Gewissen hat ihn der EuGH. Im Urteil in der Rechtssache C-388/13 ging es um die Frage ob auch ein einmaliger Zahlendreher, den ein Angestellter eines Unternehmens fahrlässig von sich gab und der so zu einer falschen Auskunft gegenüber einem Verbraucher führt auf Grundlage der sog. UGP-Richtlinie geahndet werden kann.

Er kann (und muss!) geahndet werden, entschied der EuGH auf Vorlage eines ungarischen Gerichts und die Richter in Luxemburg erklären dies in keineswegs uneindeutigen Worten (Randnummern 41 – 51):

Hierzu ist klarzustellen, dass in diesem Zusammenhang völlig unbeachtlich ist, dass das Verhalten des betreffenden Gewerbetreibenden nur einmal vorkam und nur einen Verbraucher betraf.

Weder die Definitionen in Art. 2 Buchst. c und d, Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken noch diese Richtlinie in ihrer Gesamtheit enthalten nämlich einen Hinweis darauf, dass die Handlung oder die Unterlassung des Gewerbetreibenden sich wiederholen oder mehr als ein Verbraucher davon betroffen sein müsste.

In Anbetracht der Sorge um den Verbraucherschutz, die dieser Richtlinie zugrunde liegt, können diese Vorschriften jedoch nicht so ausgelegt werden, als stellten sie derartige Voraussetzungen auf, wenn sie diese selbst nicht ausdrücklich nennen (vgl. in diesem Sinne Urteil CHS Tour Services, C‑435/11, EU:C:2013:574, Rn. 41).

Im Übrigen könnte die von UPC vertretene Auffassung, wonach nicht davon ausgegangen werden könne, dass das Verhalten eines Gewerbetreibenden in einem Einzelfall, das nur einen Verbraucher betraf, eine „Praxis“ im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begründe, zu schwerwiegenden Nachteilen führen.

Erstens legt diese Richtlinie weder hinsichtlich der Häufigkeit noch hinsichtlich der Anzahl der betroffenen Verbraucher einen Schwellenwert fest, jenseits dessen eine Handlung oder eine Unterlassung in ihren Anwendungsbereich fallen müsste, so dass die von UPC vertretene Auffassung mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht vereinbar ist.

Zweitens würde diese Ansicht bedeuten, dass der Verbraucher darzulegen hat, dass weitere Privatpersonen durch denselben Wirtschaftsteilnehmer geschädigt worden sind, obwohl dieser Nachweis in der Praxis nur äußerst schwer zu erbringen ist.

Weiterhin ist gänzlich unbeachtlich, ob ein Verhalten wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende mutmaßlich nicht auf Vorsatz beruht.

Art. 11 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sieht nämlich ausdrücklich vor, dass die Durchsetzung der von den Mitgliedstaaten zum Zweck der Bekämpfung solcher Praktiken ergriffenen Maßnahmen nicht den Nachweis voraussetzt, dass der Gewerbetreibende vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat oder auch, dass dem Verbraucher ein tatsächlicher Schaden entstanden ist.

In jedem Fall ist Art. 6 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „voraussichtlich“ ergibt, im Wesentlichen präventiver Art. Daher ist es für die Zwecke der Anwendung dieses Artikels ausreichend, dass der Gewerbetreibende eine objektiv falsche Auskunft erteilt hat, die geeignet ist, einen nachteiligen Einfluss auf eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers auszuüben.

Im vorliegenden Fall ist klar ersichtlich, dass der Vertragspartner der UPC, wäre dieser kein Fehler hinsichtlich des Datums unterlaufen, die Kündigung seines Vertrags nicht zum 10. Februar 2011 vorgenommen hätte, während das maßgebliche Datum der 10. Januar 2011 war, und dass ihm für die Zeitspanne zwischen diesen beiden Daten zusätzliche Kosten auferlegt worden waren. Wie bereits in Rn. 48 des vorliegenden Urteils und entsprechend der Entscheidung des Gerichtshofs im Urteil Purely Creative u. a. (C‑428/11, EU:C:2012:651, Rn. 57) ausgeführt, ist es im Übrigen insoweit unerheblich, dass die dem Verbraucher auferlegten zusätzlichen Kosten geringfügig sind.

Die vorstehende Auslegung wird dadurch bestätigt, dass durch sie die volle Wirksamkeit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sichergestellt werden kann, indem sie entsprechend dem insbesondere in Art. 1 dieser Richtlinie genannten Erfordernis, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten, garantiert, dass die unlauteren Geschäftspraktiken gemäß Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie „im Interesse der Verbraucher“ wirksam bekämpft werden. Wie sich insbesondere aus ihren Erwägungsgründen 7, 8, 11, 13 und 14 ergibt, stellt diese Richtlinie hierzu ein generelles Verbot jener unlauteren Geschäftspraktiken auf, die das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher beeinträchtigen (vgl. Urteil Trento Sviluppo und Centrale Adriatica, C‑281/12, EU:C:2013:859, Rn. 32).

Neben dem Leichnahm liegt eine weiteres Opfer

So ganz nebenbei dürfte damit – das prophezeie ich an dieser Stelle mal – auch ein Streit um die Preisangabeverordnung vorentschieden sein, bei dem es um folgende Frage ging: sind fehlende Grundpreisangaben auch dann abmahnbar, wenn sie durch leichteste Rechenschritte selbst errechnet werden können (z.B. 500 ml, 1,50 EUR). Man muß sagen, dass auch diese Verteidigung bereits jetzt eher akademisch geführt wird, aber wer die Ausführungen des EuGH liest, kann gut abschätzen, wohin die Reise geht: formalistische Verstöße werden bestraft, der Rest wird eher dereguliert.

Und so stirbt die Ausrutscher-Verteidigung einen leisen Tod als

Bildrechte: By Philippe Semeria (www.philippe-semeria.com) [CC BY 3.0], via Wikimedia Commons

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